40. Argumentação/Tópica/Comunicação (Viehweg, Perelman, MacCormick, Tércio)

Durante o século XX, o direito positivo passa a buscar um novo fundamento valorativo para sua validade, após o enfraquecimento da crença no direito natural. A questão é: uma norma jurídica é válida independentemente de seu conteúdo? Os jusnaturalistas respondiam que essa validade dependia do respeito ao direito natural, mas essa resposta deixa de ser aceita pelos juristas.

Nesse momento, dissemina-se a crença da relatividade e da pluralidade moral. Acredita-se que existam várias morais na sociedade, nenhuma superior às demais. Como todas as moralidades teriam a mesma qualidade, emergem teorias argumentativas e retóricas que tentam privilegiar a discussão, sem impor verdades definitivas.

Viehweg (1907-1988) afirma que o pensamento jurídico não pode ser considerado um pensamento matemático, adotando uma lógica dedutiva. Ao contrário, seria um pensamento:

  1. Problemático, pois raciocinaria a partir de alternativas de resolução a problemas;
  2. Dogmático, pois teria por objetivo justamente a resolução dos problemas práticos e não a mera reflexão teórica.

Para ele, o problema central do raciocínio jurídico seria conhecer o justo em um caso concreto. A resolução desse problema partiria de tópicos, ou seja, de pontos de vista socialmente aceitos. O ordenamento jurídico, por meio das leis, forneceria ao jurista alguns desses pontos de vista, mas não todos.

O autor sugere, assim, que o juiz olhe para o problema, que é o caso concreto, e não apenas para o sistema de leis, em busca da decisão de um modo mais inventivo. A partir da análise do fato, deveria chegar às premissas da solução, não necessariamente limitadas às legais. Em outras palavras, o juiz poderia julgar conforme o ponto de vista das leis, mas não precisaria fazer apenas isso.

Chaïm Perelman (1912-1984) é um filósofo que também reflete sobre o direito. Entre outras coisas, ele refunda a teoria da Retórica, afirmando que, numa discussão, um argumento será válido de for aceito por um auditório. Além disso, existiriam técnicas para convencer o auditório da validade desse argumento. Nesse sentido, a verdade está relativizada, sendo apenas questão de se aceitar um ponto de vista.

O direito seria um ótimo exemplo de retórica. Envolve argumentos e raciocínios utilizados por um juiz para convencer o auditório jurídico. Esse auditório seria composto pelos profissionais, pelas partes e pela sociedade como um todo.

Nas discussões judiciais, as partes apresentam provas e argumentos para convencer o juiz. Este decide a partir de normas jurídicas e princípios, recorrendo, em sua fundamentação, aos métodos de interpretação. A decisão, portanto, deveria convencer o complexo auditório jurídico recorrendo a técnicas reconhecidas e aceitas pelo direito.

Neil MacCormick (1941-2009) pensa a partir da contraposição entre casos fáceis e casos difíceis. Os casos fáceis seriam decididos de modo quase automático, não havendo dificuldades para o conhecimento dos fatos nem para a interpretação das normas, consideradas claras. Os juízes podem usar uma lógica matemática, operando por deduções.

Já os casos difíceis não seriam claros quanto aos fatos ou ao significado das normas, exigindo uma interpretação e uma justificação mais complexas. Podemos estar diante de uma lacuna (inexistência de normas), de uma antinomia (conflito de normas) ou de uma ambiguidade normativa.

A resolução desses casos exigiria o recurso a uma argumentação mais refinada, a justificação de segunda ordem. O juiz precisaria demonstrar a consequência da decisão que pretende tomar, indicando que os resultados seriam aceitáveis, além de demonstrar sua coerência/consistência com o ordenamento, ou seja, o respeito aos princípios gerais do direito. Essas decisões não seriam dedutivas como a dos casos fáceis, requerendo um trabalho maior de reflexão do intérprete.

Tércio Sampaio Ferraz Júnior (1940) é um jurista brasileiro que desde a década de 1970 analisa o direito do ponto de vista do discurso jurídico. O conflito é visto como um problema comunicacional: as partes conflitantes não conseguem chegar a um consenso. O juiz é um terceiro comunicador buscado para impor esse consenso, ou seja, a solução do conflito, às partes.

Quando o juiz é procurado, a comunicação que estava interrompida pelo conflito precisa ser restabelecida em um processo judicial, tornando-se obrigatória (pense na revelia). As partes comunicam ao juiz versões dos fatos; o juiz comunica às partes sua versão do direito, por meio da decisão que encerra a discussão.

Além disso, Tércio fala do desafio kelseniano: Kelsen afirmaria que a interpretação do direito é arbitrária e não científica. Para o jurista brasileiro, isso seria verdade em parte. A interpretação feita por um juiz estaria presa à necessidade de ser válida, adequada aos valores do direito e útil para resolver o conflito. Ela seria obtida mediante o recurso aos métodos de interpretação.

O juiz, assim, aplicando os métodos de interpretação poderia chegar a alguns resultados para o conflito, mas não a resultados ilimitados. Depois disso, ele escolheria o resultado mais adequado. Note-se: há arbítrio na interpetação, mas esse arbítrio é limitado pelo próprio direito. Não é qualquer interpretação que seria juridicamente aceita.

Por fim, o autor enfrenta a questão do raciocínio jurídico. No momento de aplicar o direito, o juiz não chegaria à decisão de modo meramente dedutivo ou matemático. Para poder decidir, ele precisaria primeiro construir um significado para a norma, num processo valorativo nada automático. Na construção desse significado, recorreria aos citados métodos de interpretação e também aos argumentos jurídicos.

Autor: Prof. Adriano Ferreira

Doutor em Filosofia e Teoria Geral do Direito (USP) Doutor em Ciência Política (PUC-SP) Doutor em Literatura Brasileira (USP)

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