39. Pluralistas (Gény, Ehrlich, Kantorowicz, Direito Alternativo, Duguit, Gurvitch, Haouriou)

Desde o final do século XIX, acentuando-se no século XX, discute-se a questão das fontes do direito. Duas correntes defendem perspectivas opostas:

  1. Monismo: para tal corrente, a lei estatal é a única fonte do direito. Isso significa que apenas o Poder Legislativo pode criar normas jurídicas e Poder Judiciário deve limitar-se a aplicar as leis.
  2. Pluralismo: as correntes pluralistas defendem que existem outras fontes do direito além da lei estatal. Haveria outras fontes dentro do próprio Estado (como, por exemplo, normas do Poder Executivo) e fontes externas ao Estado (direito natural, normas sociais). Nesse caso, um juiz poderia julgar conflitos com base de regras de um grupo social, afastando-se da lei.

Apresentaremos alguns autores que podem ser situados no segundo grupo, buscando, portanto, ampliar o alcance das fontes do direito.

François Geny (1861-1959) defende que a lei estatal é insuficiente para tratar de todas as questões sociais. Como as leis são feitas no passado e a sociedade se transforma, elas tornar-se-iam, em alguma medida, limitadas.

Em sua visão, para julgar um conflito, primeiro o juiz deveria buscar uma lei estatal que previsse o fato. Caso a encontrasse, realizaria uma interpretação literal, resolvendo a disputa. Porém, em não encontrando a lei, deveria admitir a existência de uma lacuna e, portanto, a mencionada insuficiência legal.

Constatada a lacuna, o juiz então poderia recorrer a outras fontes do direito, como a analogia e os costumes. Se não houvesse situações parecidas que permitissem uma analogia, nem costumes consolidados, então deveria partir para uma livre pesquisa científica do direito.

Essa livre pesquisa consistiria em um estudo doutrinário do fato. Com base em seus conhecimentos da teoria do direito, o juiz extrairia sua sentença do próprio fato social, resolvendo, desse modo, o conflito e preenchendo a lacuna.

Eugen Ehrlich (1862-1922) é considerado um dos pais da sociologia do direito. Em sua visão, a fonte do direito deveria ser buscada diretamente nos fatos sociais, pois o ordenamento jurídico seria insuficiente ou conteria soluções socialmente indesejáveis.

O pensador defende, assim, a busca de um direito vivo, na realidade, para solucionar conflitos. A sociedade estaria repleta de normas sociais que regulariam as diversas relações, desde as normas costumeiras até as normas institucionais. Nem sempre essas normas corresponderiam àquelas contidas nas leis. Caso fossem uma norma social fundamental, deveriam ser utilizadas pelos juízes ainda que contrariando a lei.

Hermann Kantorowicz  (1877-1940) defende que o papel do juiz é buscar o direito justo, que nem sempre poderia ser encontrado na lei. Assim, se a lei trouxer uma solução justa para o caso, deve ser utilizada; se sua solução for injusta, o juiz deveria descartá-la e criar uma decisão efetivamente justa.

Kantorowicz se inspira no famoso bom juiz Magnaud (1848-1926), célebre juiz francês que conseguiu manter algumas decisões contra legem inspiradas no valor justiça. Entre elas, podemos destacar uma decisão que reconheceu, pela primeira vez na França, o furto famélico, ou seja, a descaracterização de furto quando o objeto roubado fosse um alimento utilizado para evitar a fome. Também afastou a lei para proferir decisões que protegiam crianças, mulheres e trabalhadores.

Portanto, em resumo, podemos dizer que para o jusfilósofo, poderiam ocorrer julgamentos contrários às leis, desde que as decisões fossem justas. Claro, a crítica sempre possível é a insegurança que tal posição pode trazer: se não a lei, quem pode definir o justo?

Partindo desses autores, podemos apresentar o movimento do Direito Alternativo. Surgido na Itália durante a década de 1960, de inspiração marxista, os juízes alternativos defendiam que a luta de classes deveria ocorrer dentro do Estado. Colocando-se ao lado da classe trabalhadora italiana, esses juízes passam a tomar decisões contrárias à lei, mas favoráveis ao povo.

Na América Latina, e no Brasil, o movimento penetra a partir da década de 1980. Especialmente no sul do país, preconiza quatro níveis de luta:

  1. Dar eficácia a direitos sociais sonegados às classes populares;
  2. Interpretar o direito, em suas contradições, de modo favorável às classes populares e em sintonia com a democracia;
  3. Aceitar o direito criado pela sociedade em caso de lacuna;
  4. Aplicar de modo irrestrito direitos fundamentais.

Destacamos que, ao menos no último nível, houve algumas decisões contrárias à lei em nosso país. Essas decisões, contudo, terminaram, em sua quase totalidade, por ser reformadas nos Tribunais.

Léon Duguit (1859-1928) acredita que o direito é produzido pela ação social. Haveria direito quando houvesse uma norma social e a compreensão de que ela possuiria uma sanção socialmente organizada. Com isso, não seria essencial ao direito ser derivado do Estado, mas a compreensão social de sua força. Claro que o Estado permitiria a pressuposição da força.

Para o autor, além disso, a ideia de soberania estatal estaria superada. O Estado não seria mais o único poder ou o poder soberano de um território. Haveria vários poderes, cabendo apenas ao Estado organizar o espaço para permitir a ação social interdependente. Caberia a ele, assim, permitir aos grupos e aos indivíduos o exercício de suas atividades sem impedimentos, dentro dos limites da convivência.

Georges Gurvitch (1894-1965) reconhece os fatos normativos, aqueles vividos e experimentados como tal pelos membros da sociedade ou de grupos sociais. Eles ocorreriam por toda a sociedade, estando na base do direito. Seriam exemplos de fatos normativos: Estado, comunidade internacional, associações profissionais…

Para existir um fato normativo, haveria alguns requisitos: a existência de uma autoridade qualificada e impessoal, encarnando um valor e possuindo eficiência real para efetivar suas regras e procedimentos, além de estruturar seus órgãos.

O Direito seria a coordenação de relações entre os indivíduos, por meio dos contratos, e entre os grupos. Para tanto, a soberania social estaria dividia entre pessoas como a Igreja, o Estado e outros grupos econômicos. A justiça, nesse ambiente, seria o equilíbrio dos interesses contrários, permitindo a vida coletiva.

Maurice Hauriou (1856-1929) é um dos pais da teoria institucionalista. Para ele, uma organização social tornar-se-ia durável, conservando suas estruturas e formas apesar de renovar seus quadros humanos, ao se tornar uma instituição.

A instituição seria composta pelos seguintes elementos:

  1. Ideia diretriz;
  2. Organização do poder: separação de órgãos e competências;
  3. Adesão dos membros da comunidade (consetimento).

Para o autor, haveria várias instituições sociais e todas comporiam o direito de um país. Elas seriam fontes do direito disciplinar, decidindo, ordenando e reprimindo. Também seriam fontes do direito estatutário, definindo o estado de órgãos e pessoas, suas competências, seus poderes e deveres, além de objetivos.

Autor: Prof. Adriano Ferreira

Doutor em Filosofia e Teoria Geral do Direito (USP) Doutor em Ciência Política (PUC-SP) Doutor em Literatura Brasileira (USP)

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