32. Bobbio

Norberto Bobbio (1909-2004) escreveu alguns textos de grande importância para o direito. Teoria da Norma Jurídica, por exemplo, é um livro em que estuda a norma, especialmente a norma do direito. Nele, indica critérios de valoração de uma norma: validade, existência, eficácia e justiça. Também apresenta os requisitos habituais que caracterizam uma norma jurídica: imperatividade, estatismo e coatividade.

Em Teoria do Ordenamento Jurídico, seu foco deixa de ser a norma isolada e passa ao conjunto, chamado ordenamento. O direito, de modo similar à perspectiva kelseniana, é identificado ao ordenamento, que se torna o objeto da ciência jurídica. Suas características principais são: unidade, coerência e completude.

A unidade do ordenamento jurídico decorre de sua estrutura e de suas fontes. Para Bobbio, as fontes do direito são os fatos ou atos dos quais o ordenamento faz depender a produção das normas jurídicas. Em outras palavras, para o autor, o ordenamento, por meio de suas fontes, regula a própria produção de novas normas. Para tanto, existiriam, no direito, as normas de estrutura, que definem requisitos formais como os procedimentos para criação de leis, por exemplo.

A unidade seria trazida, também, pela existência de uma única norma fundamental, no topo do conjunto. Essa norma o unificaria e distribuiria as demais normas de modo escalonado, em níveis hierárquicos sucessivos. Nessa estrutura, ocorreria uma distribuição de competências, havendo sempre um órgão superior que atribui poder normativo a outro inferior, estabelecendo limites materiais e formais a essa transmissão.

No ordenamento brasileiro, por exemplo, a norma fundamental determinaria a competência do Poder Constituinte para criar a Constituição. O Constituinte, por seu lado, atribuiria competência ao Poder Legislativo para criar as leis. Para as leis serem válidas, o Legislativo precisaria respeitar os limites materiais impostos pelo Constituinte e precisaria seguir os procedimentos formais por ele determinados.

Voltando à norma fundamental, ela estabeleceria que as normas constitucionais são obrigatórias e seria o fundamento de validade de todas as normas do sistema jurídico. Em específico, diferindo de Kelsen, Bobbio não a considera um mero pressuposto lógico, mas a deriva do poder originário. A norma fundamental, pois, seria criada pelo conjunto das forças políticas hegemônicas em determinado contexto histórico, impondo à sociedade a obediência a seu ordenamento.

Quanto à coerência do ordenamento jurídico, Bobbio afirma que ele é um conjunto sistemático, ou seja, que não tolera antinomias. A antinomia é o conflito entre duas normas, uma incompatibilidade entre ambas. Por exemplo, uma norma obriga e outra proíbe a mesma coisa.

Para ocorrer uma antinomia, haveria a necessidade de preenchimento de alguns requisitos:

  1. As normas devem pertencer ao mesmo ordenamento jurídico (o brasileiro, por exemplo);
  2. As normas devem ter o mesmo âmbito de validade temporal (devem ser contemporâneas), espacial (devem ser destinadas a produzir efeitos no mesmo território), pessoal (devem ter o mesmo grau de generalidade) e material (devem tratar do mesmo assunto).

Haveria antinomias de dois tipos: as solúveis (aparentes) e as insolúveis (reais). No primeiro caso, o conflito seria resolvido revogando-se uma das normas conflitantes, utilizando-se um dos critérios: hierárquico, especialidade e cronológico. Uma norma conflitante superior revoga a inferior (hierarquia); uma norma conflitante mais recente revoga a mais antiga (cronologia); uma norma especial revoga a geral em seu âmbito (especialidade).

Quando os conflitos envolvem não apenas normas, mas também os critérios, haveria uma antinomia real. Também poderia ocorrer a insuficiência de critérios, nenhuma deles permitindo resolver o conflito. Ainda assim, o juiz deverá escolher uma norma para resolver um conflito.

Por fim, o ordenamento jurídico é completo. Isso significa, conforme Bobbio, que todo conflito social deve estar previsto em uma norma jurídica, não podendo haver lacunas. Haveria, portanto, o dogma da completude, ou seja, a obrigatoriedade de o juiz julgar todos os conflitos, sempre com base em uma norma pertencente ao ordenamento jurídico. Se uma lacuna for constatada, deve ser prontamente eliminada.

Não obstante esse dogma da completude, pode ocorrer uma lacuna ideológica. Nesse caso, não faltaria uma lei para julgar um caso, mas essa lei seria considerada rigorosa demais ou injusta.

Caso o juiz precise julgar um caso para o qual não encontre uma lei, constatando a existência da lacuna, deve realizar seu preenchimento pois, como dito, o ordenamento não a tolera. Esse preenchimento pode ocorrer de duas formas:

  1. Autointegração: a lacuna é resolvida por recurso a elementos do próprio ordenamento (por analogia ou pelos princípios gerais do direito);
  2. Heterointegração: a lacuna é resolvida por recurso a outros ordenamentos (por exemplo, o direito natural) ou a elementos externos ao ordenamento (costumes, equidade).

Autor: Prof. Adriano Ferreira

Doutor em Filosofia e Teoria Geral do Direito (USP) Doutor em Ciência Política (PUC-SP) Doutor em Literatura Brasileira (USP)

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