31. Hart

O filósofo de direito Herbert Hart (1907-1992) “inverte” a pirâmide Kelseniana: para ele, a norma fundamental não é um pressuposto lógico, mas um fato social. Semelhante a uma norma costumeira, a norma fundamental decorreria do comportamento dos juristas, que respeitariam a Constituição, tendo o hábito social de fundamentarem suas peças na Constituição, considerando-a válida e superior.

O jusfilósofo é um antivoluntarista. Os juristas voluntaristas defendiam que a norma era uma criação de uma autoridade, estando essa autoridade sempre acima da norma. Para Hart, a autoridade somente existiria porque antes uma norma lhe teria conferido poder; primeiro existiria a norma; depois, dela decorrendo, surgiria a autoridade.

O pensador, oriundo da tradição inglesa, divide os casos em fáceis e difíceis. Os casos fáceis seriam aqueles em que a aplicação das normas jurídicas não deixaria espaço a dúvidas. Dentro de seus contextos, essas normas poderiam ser consideradas claras, permitindo uma resolução quase automática do conflito.

Os casos difíceis, por seu lado, decorreriam de situações nas quais as normas demonstrariam uma textura aberta, ou seja, revelariam uma margem, mais ou menos ampla, de dúvidas quanto a seu significado. Nesses casos, o aplicador do direito utilizaria seu poder discricionário no caso concreto, dando um sentido real e específico para a norma.

Uma classificação das normas jurídicas de Hart é bastante utilizada por doutrinadores: primárias e secundárias. As normas primárias determinam comportamentos, estabelecendo-os como permitidos, proibidos ou obrigatórios e, eventualmente, determinando sanções em caso de violações.

As normas secundárias surgiriam para impedir que o direito manifestasse alguns problemas:

  1. As normas secundárias de identificação ou reconhecimento permitem a descoberta do significado das normas jurídicas e a determinação de sua validade, eliminando o problema da incerteza;
  2. As normas secundárias de câmbio ou mudança regulam a criação de novas normas jurídicas, permitindo que o direito se transforme, eliminando o problema da obsolescência;
  3. As normas secundárias de aplicação ou adjudicação regulam a produção de decisões judiciais, como as normas processuais, eliminando o problema da ineficácia.

Autor: Prof. Adriano Ferreira

Doutor em Filosofia e Teoria Geral do Direito (USP) Doutor em Ciência Política (PUC-SP) Doutor em Literatura Brasileira (USP)

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