30. Kelsen

O jurista Hans Kelsen (1881-1973) é dos mais importantes filósofos do direito do século XX. Sua análise delineia, de modo mais bem acabado, o paradigma jurídico positivista. A descrição que realiza do direito permitirá um desenvolvimento extraordinário de sua ciência, atingindo limites que somente agora começam a ser transpostos.

Em 1934, publica a primeira edição de seu livro Teoria Pura do Direito. Propondo-se a estudar o direito de modo “puro”, pretende afastar-se de juízos de valores e noções abstratas como o jusnaturalismo. Em sua perspectiva, o a essência do direito é sua estrutura normativa: trata-se de um conjunto de normas jurídicas.

O papel da ciência jurídica, desse modo, seria descrever o direito. O cientista do direito criaria proposições que descreveriam as normas jurídicas. Essas proposições podem ser consideradas verdadeiras ou falsas; são verdadeiras se correspondem às normas descritas, são falsas se não correspondem a elas.

Analisando a interpretação do direito, o autor classifica-a como autêntica ou doutrinária. A diferença entre elas não seria propriamente de qualidade; nenhuma seria, cientificamente, melhor ou pior. A interpretação doutrinária seria feita pelos estudiosos do direito; a interpretação autêntica, pelos juízes.

O ato interpretativo é a soma de dois momentos: o conhecimento e a vontade. Primeiro, o juiz procura conhecer o significado da norma, encontrando vários possíveis. Depois, procura conhecer os comportamentos que devem se adequar à norma, descobrindo aqueles que são permitidos, proibidos ou obrigatórios.

Uma vez identificados os significados que a norma pode ter, sem contrariar o direito, o juiz finaliza a interpretação com um ato de vontade, escolhendo aquele significado que reputa o mais adequado. Essa escolha seria arbitrária, não podendo ser perfeitamente descrita pela ciência do direito.

O estudo de Kelsen sobre o ordenamento jurídico é impressionante. Considerando que as normas estão hierarquicamente distribuídas, existem normas superiores e inferiores. Cada norma pode ordenar, permitir ou habilitar comportamentos.

A validade, para Kelsen, é um conceito que analisa normas entre si. Em sua visão, uma norma será válida se não contrariar o significado de outras normas superiores. Assim, as normas superiores conferem validade às inferiores. A Constituição dá validade às leis e a norma fundamental valida a Constituição.

Surge uma dúvida: o que é a norma fundamental?  Ela, segundo o autor, seria um pressuposto lógico, sem existência real. Seria o princípio fundamental do direito, estabelecendo simplesmente que a Constituição é válida e deve ser obedecida. Nenhuma norma superior a ela existiria. Além disso, a norma fundamental não precisaria ser validada por nenhuma outra, derivando ela simplesmente da necessidade de o sistema jurídico se estruturar.

Por fim, convém destacar que Kelsen adota a separação do direito e da moral. O autor é um relativista moral: nenhuma moral, na sociedade, é superior a outra. Existem várias morais sociais, todas em pé de igualdade. Noutras palavras, nenhuma religião ou perspectiva cultural de um grupo seria superior à de outros.

Partindo desse relativismo, nenhuma moralidade poderia colocar-se acima do direito, para lhe conferir validade, nem mesmo noções de justiça social ou de direito natural. O direito seria apenas o conjunto de normas derivadas do Estado, sendo jurídicas todas as leis criadas respeitando a Constituição.

Podemos, assim, considerar Kelsen um positivista: para ele, o direito limita-se às normas criadas pelo Estado.

Autor: Prof. Adriano Ferreira

Doutor em Filosofia e Teoria Geral do Direito (USP) Doutor em Ciência Política (PUC-SP) Doutor em Literatura Brasileira (USP)

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