28. Escolas europeias do séc. XIX: Alemanha (Histórica, Pandectistas, Ihering)

Na França, no início do século XIX, há um movimento de identificação do direito com a lei estatal, chamado de “positivação do direito natural”. Dissemina-se a crença legalista de que o Poder Legislativo, representante do povo, criava as leis, de modo soberano, inspirado nos princípios do direito natural.

Caberia, assim, aos juízes franceses o papel de aplicar as leis de modo literal, buscando encontrar a vontade do legislador durante a interpretação, conforme a Escola da Exegese. Ao aplicar a lei de modo dedutivo, os juízes aplicariam a vontade do próprio povo, nela materializada.

Essa crença no legalismo, todavia, requeria um pressuposto: o território de um povo deveria estar unificado em torno de um Estado. Após a Revolução Francesa, o estado francês representava seu povo, sendo o único em seu território.

Na Alemanha, porém, isso não ocorria. Durante os três primeiros quartos do século XIX, seu território estava dividido em vários reinos, cada um com seus reis e imperadores, sendo a Prússia o mais importante. Não havia, assim, um Parlamento que pudesse materializar a vontade de todos os alemães, nem reduzir seu direito a uma única legislação.

Aí nasce a Escola Histórica, conjunto de pensadores alemães que questionam fundamentos da Escola da Exegese:

  • Negam que o direito positivo derive de um direito natural abstrato e racional;
  • Negam que a lei estatal represente verdadeiramente a vontade popular e seja a manifestação do direito.

Para seus defensores, o direito seria uma criação popular e espontânea, derivado de práticas costumeiras. As práticas costumeiras expressariam o espírito do povo, cabendo ao jurista descobrir o direito investigando a história concreta e não a razão abstrata ou as leis. Os Códigos, conforme o modelo francês, tornar-se-iam rígidos e imutáveis, não acompanhando as transformações reais do direito, comportamentais.

Juristas alemães, assim, estudam a fundo a história de seu povo, em busca dos costumes que expressassem o verdadeiro direito germânico. Nessa investigação, percebem que alguns princípios jurídicos se repetem, sendo considerados os conceitos fundamentais do direito. De modo curioso, portanto, a Escola Histórica termina na chamada “jurisprudência dos conceitos”, chamada de Escola Pandectista.

Georg Friedrich Puchta (1798-1846) é um de seus grandes representantes. Seguindo o movimento germânico, procura estruturar cientificamente o direito a partir dos conceitos que descobriu na investigação histórica. Esse processo leva ao positivismo científico, tipo de positivismo similar ao legalista.

Enquanto os positivistas legalistas reduzem todo o direito existente às leis criadas pelo Estado, os positivistas científicos reduzem o direito aos conceitos criados pelos cientistas do direito. No primeiro caso, portanto, um juiz deveria julgar um conflito unicamente conforme as leis; no segundo caso, o julgamento deveria ser conforme os princípios ou conceitos fundamentais do direito.

A jurisprudência dos conceitos leva a uma abstração similar àquela criticada pela Escola Histórica. Rudolf von Ihering (1818-1892) critica essa postura, desenvolvendo a chamada jurisprudência dos interesses. Na sua visão, o direito corresponde ao conjunto de interesses juridicamente protegidos. A norma jurídica concilia interesses sociais antagônicos, sendo fruto de constante disputa entre os grupos sociais.

Desse modo, o direito consiste em algo vivo, derivando diretamente da sociedade. Há, assim, a necessidade de uma hermenêutica teleológica, ou seja, a interpretação das normas deve ser feita em busca da concretização de suas finalidades. Quando um juiz julga um conflito, deve proteger o interesse resguardado pela norma, decidindo a favor da parte que detenha esse interesse.

Podemos resumir as três escolas aqui apresentadas:

  1. Escola Histórica: direito deriva dos hábitos históricos que materializam o espírito do povo;
  2. Jurisprudência dos Conceitos: direito deriva dos princípios jurídicos fundamentais (positivismo científico);
  3. Jurisprudência dos Interesses: direito protege interesses sociais e a norma deve ser interpretada teleologicamente.

Autor: Prof. Adriano Ferreira

Doutor em Filosofia e Teoria Geral do Direito (USP) Doutor em Ciência Política (PUC-SP) Doutor em Literatura Brasileira (USP)

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