40. Argumentação/Tópica/Comunicação (Viehweg, Perelman, MacCormick, Tércio)

Durante o século XX, o direito positivo passa a buscar um novo fundamento valorativo para sua validade, após o enfraquecimento da crença no direito natural. A questão é: uma norma jurídica é válida independentemente de seu conteúdo? Os jusnaturalistas respondiam que essa validade dependia do respeito ao direito natural, mas essa resposta deixa de ser aceita pelos juristas.

Nesse momento, dissemina-se a crença da relatividade e da pluralidade moral. Acredita-se que existam várias morais na sociedade, nenhuma superior às demais. Como todas as moralidades teriam a mesma qualidade, emergem teorias argumentativas e retóricas que tentam privilegiar a discussão, sem impor verdades definitivas.

Viehweg (1907-1988) afirma que o pensamento jurídico não pode ser considerado um pensamento matemático, adotando uma lógica dedutiva. Ao contrário, seria um pensamento:

  1. Problemático, pois raciocinaria a partir de alternativas de resolução a problemas;
  2. Dogmático, pois teria por objetivo justamente a resolução dos problemas práticos e não a mera reflexão teórica.

Para ele, o problema central do raciocínio jurídico seria conhecer o justo em um caso concreto. A resolução desse problema partiria de tópicos, ou seja, de pontos de vista socialmente aceitos. O ordenamento jurídico, por meio das leis, forneceria ao jurista alguns desses pontos de vista, mas não todos.

O autor sugere, assim, que o juiz olhe para o problema, que é o caso concreto, e não apenas para o sistema de leis, em busca da decisão de um modo mais inventivo. A partir da análise do fato, deveria chegar às premissas da solução, não necessariamente limitadas às legais. Em outras palavras, o juiz poderia julgar conforme o ponto de vista das leis, mas não precisaria fazer apenas isso.

Chaïm Perelman (1912-1984) é um filósofo que também reflete sobre o direito. Entre outras coisas, ele refunda a teoria da Retórica, afirmando que, numa discussão, um argumento será válido de for aceito por um auditório. Além disso, existiriam técnicas para convencer o auditório da validade desse argumento. Nesse sentido, a verdade está relativizada, sendo apenas questão de se aceitar um ponto de vista.

O direito seria um ótimo exemplo de retórica. Envolve argumentos e raciocínios utilizados por um juiz para convencer o auditório jurídico. Esse auditório seria composto pelos profissionais, pelas partes e pela sociedade como um todo.

Nas discussões judiciais, as partes apresentam provas e argumentos para convencer o juiz. Este decide a partir de normas jurídicas e princípios, recorrendo, em sua fundamentação, aos métodos de interpretação. A decisão, portanto, deveria convencer o complexo auditório jurídico recorrendo a técnicas reconhecidas e aceitas pelo direito.

Neil MacCormick (1941-2009) pensa a partir da contraposição entre casos fáceis e casos difíceis. Os casos fáceis seriam decididos de modo quase automático, não havendo dificuldades para o conhecimento dos fatos nem para a interpretação das normas, consideradas claras. Os juízes podem usar uma lógica matemática, operando por deduções.

Já os casos difíceis não seriam claros quanto aos fatos ou ao significado das normas, exigindo uma interpretação e uma justificação mais complexas. Podemos estar diante de uma lacuna (inexistência de normas), de uma antinomia (conflito de normas) ou de uma ambiguidade normativa.

A resolução desses casos exigiria o recurso a uma argumentação mais refinada, a justificação de segunda ordem. O juiz precisaria demonstrar a consequência da decisão que pretende tomar, indicando que os resultados seriam aceitáveis, além de demonstrar sua coerência/consistência com o ordenamento, ou seja, o respeito aos princípios gerais do direito. Essas decisões não seriam dedutivas como a dos casos fáceis, requerendo um trabalho maior de reflexão do intérprete.

Tércio Sampaio Ferraz Júnior (1940) é um jurista brasileiro que desde a década de 1970 analisa o direito do ponto de vista do discurso jurídico. O conflito é visto como um problema comunicacional: as partes conflitantes não conseguem chegar a um consenso. O juiz é um terceiro comunicador buscado para impor esse consenso, ou seja, a solução do conflito, às partes.

Quando o juiz é procurado, a comunicação que estava interrompida pelo conflito precisa ser restabelecida em um processo judicial, tornando-se obrigatória (pense na revelia). As partes comunicam ao juiz versões dos fatos; o juiz comunica às partes sua versão do direito, por meio da decisão que encerra a discussão.

Além disso, Tércio fala do desafio kelseniano: Kelsen afirmaria que a interpretação do direito é arbitrária e não científica. Para o jurista brasileiro, isso seria verdade em parte. A interpretação feita por um juiz estaria presa à necessidade de ser válida, adequada aos valores do direito e útil para resolver o conflito. Ela seria obtida mediante o recurso aos métodos de interpretação.

O juiz, assim, aplicando os métodos de interpretação poderia chegar a alguns resultados para o conflito, mas não a resultados ilimitados. Depois disso, ele escolheria o resultado mais adequado. Note-se: há arbítrio na interpetação, mas esse arbítrio é limitado pelo próprio direito. Não é qualquer interpretação que seria juridicamente aceita.

Por fim, o autor enfrenta a questão do raciocínio jurídico. No momento de aplicar o direito, o juiz não chegaria à decisão de modo meramente dedutivo ou matemático. Para poder decidir, ele precisaria primeiro construir um significado para a norma, num processo valorativo nada automático. Na construção desse significado, recorreria aos citados métodos de interpretação e também aos argumentos jurídicos.

39. Pluralistas (Gény, Ehrlich, Kantorowicz, Direito Alternativo, Duguit, Gurvitch, Haouriou)

Desde o final do século XIX, acentuando-se no século XX, discute-se a questão das fontes do direito. Duas correntes defendem perspectivas opostas:

  1. Monismo: para tal corrente, a lei estatal é a única fonte do direito. Isso significa que apenas o Poder Legislativo pode criar normas jurídicas e Poder Judiciário deve limitar-se a aplicar as leis.
  2. Pluralismo: as correntes pluralistas defendem que existem outras fontes do direito além da lei estatal. Haveria outras fontes dentro do próprio Estado (como, por exemplo, normas do Poder Executivo) e fontes externas ao Estado (direito natural, normas sociais). Nesse caso, um juiz poderia julgar conflitos com base de regras de um grupo social, afastando-se da lei.

Apresentaremos alguns autores que podem ser situados no segundo grupo, buscando, portanto, ampliar o alcance das fontes do direito.

François Geny (1861-1959) defende que a lei estatal é insuficiente para tratar de todas as questões sociais. Como as leis são feitas no passado e a sociedade se transforma, elas tornar-se-iam, em alguma medida, limitadas.

Em sua visão, para julgar um conflito, primeiro o juiz deveria buscar uma lei estatal que previsse o fato. Caso a encontrasse, realizaria uma interpretação literal, resolvendo a disputa. Porém, em não encontrando a lei, deveria admitir a existência de uma lacuna e, portanto, a mencionada insuficiência legal.

Constatada a lacuna, o juiz então poderia recorrer a outras fontes do direito, como a analogia e os costumes. Se não houvesse situações parecidas que permitissem uma analogia, nem costumes consolidados, então deveria partir para uma livre pesquisa científica do direito.

Essa livre pesquisa consistiria em um estudo doutrinário do fato. Com base em seus conhecimentos da teoria do direito, o juiz extrairia sua sentença do próprio fato social, resolvendo, desse modo, o conflito e preenchendo a lacuna.

Eugen Ehrlich (1862-1922) é considerado um dos pais da sociologia do direito. Em sua visão, a fonte do direito deveria ser buscada diretamente nos fatos sociais, pois o ordenamento jurídico seria insuficiente ou conteria soluções socialmente indesejáveis.

O pensador defende, assim, a busca de um direito vivo, na realidade, para solucionar conflitos. A sociedade estaria repleta de normas sociais que regulariam as diversas relações, desde as normas costumeiras até as normas institucionais. Nem sempre essas normas corresponderiam àquelas contidas nas leis. Caso fossem uma norma social fundamental, deveriam ser utilizadas pelos juízes ainda que contrariando a lei.

Hermann Kantorowicz  (1877-1940) defende que o papel do juiz é buscar o direito justo, que nem sempre poderia ser encontrado na lei. Assim, se a lei trouxer uma solução justa para o caso, deve ser utilizada; se sua solução for injusta, o juiz deveria descartá-la e criar uma decisão efetivamente justa.

Kantorowicz se inspira no famoso bom juiz Magnaud (1848-1926), célebre juiz francês que conseguiu manter algumas decisões contra legem inspiradas no valor justiça. Entre elas, podemos destacar uma decisão que reconheceu, pela primeira vez na França, o furto famélico, ou seja, a descaracterização de furto quando o objeto roubado fosse um alimento utilizado para evitar a fome. Também afastou a lei para proferir decisões que protegiam crianças, mulheres e trabalhadores.

Portanto, em resumo, podemos dizer que para o jusfilósofo, poderiam ocorrer julgamentos contrários às leis, desde que as decisões fossem justas. Claro, a crítica sempre possível é a insegurança que tal posição pode trazer: se não a lei, quem pode definir o justo?

Partindo desses autores, podemos apresentar o movimento do Direito Alternativo. Surgido na Itália durante a década de 1960, de inspiração marxista, os juízes alternativos defendiam que a luta de classes deveria ocorrer dentro do Estado. Colocando-se ao lado da classe trabalhadora italiana, esses juízes passam a tomar decisões contrárias à lei, mas favoráveis ao povo.

Na América Latina, e no Brasil, o movimento penetra a partir da década de 1980. Especialmente no sul do país, preconiza quatro níveis de luta:

  1. Dar eficácia a direitos sociais sonegados às classes populares;
  2. Interpretar o direito, em suas contradições, de modo favorável às classes populares e em sintonia com a democracia;
  3. Aceitar o direito criado pela sociedade em caso de lacuna;
  4. Aplicar de modo irrestrito direitos fundamentais.

Destacamos que, ao menos no último nível, houve algumas decisões contrárias à lei em nosso país. Essas decisões, contudo, terminaram, em sua quase totalidade, por ser reformadas nos Tribunais.

Léon Duguit (1859-1928) acredita que o direito é produzido pela ação social. Haveria direito quando houvesse uma norma social e a compreensão de que ela possuiria uma sanção socialmente organizada. Com isso, não seria essencial ao direito ser derivado do Estado, mas a compreensão social de sua força. Claro que o Estado permitiria a pressuposição da força.

Para o autor, além disso, a ideia de soberania estatal estaria superada. O Estado não seria mais o único poder ou o poder soberano de um território. Haveria vários poderes, cabendo apenas ao Estado organizar o espaço para permitir a ação social interdependente. Caberia a ele, assim, permitir aos grupos e aos indivíduos o exercício de suas atividades sem impedimentos, dentro dos limites da convivência.

Georges Gurvitch (1894-1965) reconhece os fatos normativos, aqueles vividos e experimentados como tal pelos membros da sociedade ou de grupos sociais. Eles ocorreriam por toda a sociedade, estando na base do direito. Seriam exemplos de fatos normativos: Estado, comunidade internacional, associações profissionais…

Para existir um fato normativo, haveria alguns requisitos: a existência de uma autoridade qualificada e impessoal, encarnando um valor e possuindo eficiência real para efetivar suas regras e procedimentos, além de estruturar seus órgãos.

O Direito seria a coordenação de relações entre os indivíduos, por meio dos contratos, e entre os grupos. Para tanto, a soberania social estaria dividia entre pessoas como a Igreja, o Estado e outros grupos econômicos. A justiça, nesse ambiente, seria o equilíbrio dos interesses contrários, permitindo a vida coletiva.

Maurice Hauriou (1856-1929) é um dos pais da teoria institucionalista. Para ele, uma organização social tornar-se-ia durável, conservando suas estruturas e formas apesar de renovar seus quadros humanos, ao se tornar uma instituição.

A instituição seria composta pelos seguintes elementos:

  1. Ideia diretriz;
  2. Organização do poder: separação de órgãos e competências;
  3. Adesão dos membros da comunidade (consetimento).

Para o autor, haveria várias instituições sociais e todas comporiam o direito de um país. Elas seriam fontes do direito disciplinar, decidindo, ordenando e reprimindo. Também seriam fontes do direito estatutário, definindo o estado de órgãos e pessoas, suas competências, seus poderes e deveres, além de objetivos.

38. Reale

O jurista brasileiro Miguel Reale (1910-2006) é o criador da teoria tridimensional do direito. Segundo ele, o direito seria composto por três dimensões: axiológica (valorativa), fática (fenômenos sociais e históricos) e normativa (regras e ordenamentos).

Sua perspectiva busca uma análise mais completa do direito e critica abordagens unidimensionais, que enxergariam apenas uma das três dimensões. Destaca, ainda, que dentro da ciência jurídica, tradicionalmente haveria disciplinas voltadas para cada uma delas: a dimensão fática seria estudada pela sociologia jurídica; a dimensão valorativa, pela filosofia do direito; a dimensão normativa, pela teoria geral do direito e pelas disciplinas dogmáticas.

Reale afirma existir uma relação dialética de “implicação e polaridade” entre as dimensões. A norma jurídica integraria em si fatos e valores. O fato corresponderia à tese, levando ao valor, que seria a antítese. Da tensão entre fatos, que são, e valores que avaliam, surgiria a norma, síntese de ambos. No momento em que o juiz aplica a norma, funde os três elementos em sua solução. A sentença, portanto, derivaria de uma norma para impor uma solução valorativa ao fato.

Em sua visão, o direito seria dinâmico. A norma nunca poderia ser reduzida a um modelo lógico-matemático composto por regras abstratas. Na verdade, ela seria um modelo ético-funcional, cuja interpretação exigiria a prudência, virtude derivada da análise valorativa dos fatos.

Para Reale, portanto, o direito é um fenômeno cultural (ele é culturalista). Para ser compreendido, por exigir conhecimento dos fatos e dos valores, requer o estudo da história e da sociedade. O direito derivaria, pois, de fenômenos econômicos, políticos, geográficos, cujos valores culturais interfeririam no processo de criação e interpretação das normas. O juiz precisaria sempre interpretar as normas jurídicas e os fatos com base na evolução histórica dos valores.

A nomogênese jurídica seria o processo de criação das normas jurídicas. Imaginemos um fato; sobre ele, vários valores podem incidir. Cada um desses valores pode justificar a criação de uma norma diferente sobre o mesmo fato. Aparece uma autoridade que escolhe os valores mais desejáveis e cria uma norma especificamente para protegê-los. Assim surge a norma jurídica.

Em meio às três dimensões (fato, valor e norma), notemos o surgimento de uma quarta, o poder da autoridade. É esse poder que permite a escolha e a imposição da norma. Ele, todavia, não seria ilimitado. O próprio direito estabeleceria, por meio de outras normas, limites e diretrizes ao poder e a sua escolha.

Pensemos num fato: alunos em uma sala de aula. Vários valores incidem sobre ele. O legislador, dotado de poder, pensa em consagrar o valor ensino e aprendizagem. Cria uma norma legal: proibido conversar. Essa escolha está dentro dos limites de seu poder, estabelecidos pela Constituição. A norma será válida.

37. Radbruch

Gustav Radbruch (1878-1949) era positivista até o final da Segunda Guerra Mundial. As atrocidades ocorridas durante o evento fazem emergir intenso debate entre juristas. Uma questão discutida foi se os juízes deveriam aplicar o direito simplesmente por ter sido criado por uma autoridade competente, ou se deveriam respeitar, antes, valores fundamentais.

Radbruch muda de opinião e abandona o positivismo, defendendo que as normas jurídicas, para serem válidas, deveriam respeitar valores superiores, ligados à dignidade da pessoa humana e a regras morais fundamentais. Uma norma que desrespeitasse tais preceitos deveria ser descartada pelo juiz, não sendo utilizada numa sentença.

Ele escreve um pequeno texto, chamado Cinco minutos de Filosofia do Direito. Nesse texto:

  1. Culpa o positivismo pelo nazismo, pois ele teria ensinado os juristas a aplicarem leis ainda que injustas;
  2. Critica a identificação nazista entre direito e utilidade para o povo, que justificaria a criação de normas úteis ao povo, mas violadoras de direitos individuais;
  3. Repudia leis contrárias à noção de justiça, violadoras de direitos humanos;
  4. Constata que leis nem sempre conseguem atingir o desejável objetivo de combinar valores bem comum, segurança e justiça;
  5. Busca um direito supralegal, com princípios fundamentais para orientar o direito positivo.

36. Realismo

O realismo norte-americano teve como precursor Oliver Wendell Holmes Jr (1841-1935). Conforme seu pensamento, o direito não deriva de leis abstratas, mas de julgamentos concretos. As leis, vagas e imprecisas, dariam ampla margem de apreciação aos julgadores no momento da aplicação, inviabilizando o uso de um raciocínio lógico-formal ou matemático.

Seu pensamento antecipa o realismo porque começa a colocar a decisão judicial como verdadeira realidade do direito. Autores como Karl N. Llewellyn, Jerome Frank e Felix S. Cohen desenvolverão tal noção, questionando a longa tradição científica de situar a norma jurídica como elemento fundamental do direito. Assim, desviam o objeto da ciência do direito para as decisões judiciais do passado, inclusive em busca da compreensão das decisões do futuro.

Em a verdadeira existência do direito derivando das decisões judiciais, as normas e os conceitos passam a ser vistos como meros modelos para elas. Tanto as regras quanto os precedentes judiciais, por serem vagos, permitiriam leituras contraditórias ou interpretações extensivas e restritivas. O fundamental não estaria no texto desses modelos, mas no momento individual em que o juiz decide. Aqui, os realistas americanos dividem-se: alguns dirão que o fundamental para entender a decisão é compreender a psicologia pessoal do juiz; outros dirão que as relações sociais nas quais o juiz esteve envolvido em sua vida são determinantes.

Outra vertente foi o realismo escandinavo, congregando autores como Axel Hägerström (1868-1939), Vilhelm Lundstedt (1882-1955), Karl Olivecrona (1897-1980) e Alf Ross (1899-1979). Ambos defendem que a validade de uma norma não pode ser um conceito meramente técnico, que relaciona a norma inferior à norma superior (como Kelsen), mas sim um conceito sociológico.

Alf Ross (1899-1979) afirma, nesse sentido, que o ordenamento jurídico seria composto pelas normas verdadeiramente operacionais no espírito do juiz, percebidas como socialmente obrigatórias e carecedoras de obediência. Assim, para ele, a validade de uma norma jurídica decorreria de sua aplicação concreta pelos tribunais: uma norma não utilizada pelos juízes em julgamentos de casos por ela previstos seria inválida.

35. Carl Schmitt

Carl Schmitt (1888-1985) afirma que não existe norma sem autoridade que a tenha criado. Toda norma seria fruto de uma decisão. Assim, primeiro haveria uma pessoa com poder; depois, essa pessoa tomaria uma decisão e imporia uma norma a alguém.

Do mesmo modo, não haveria direito sem autoridade soberana que o tenha criado. Todo ordenamento jurídico deriva de uma autoridade que, em determinado território, é soberana, e passa a impor suas normas jurídicas à população. Para Schmitt, portanto, a política determina o direito.

Sua perspectiva é denominada decisionista. A decisão da autoridade é considerada o começo soberano. Antes da decisão, haveria o vazio normativo e a desordem concreta; após a decisão, uma ordem jurídica seria instaurada.

O autor defende sua posição relatando haver inconsistências no ordenamento jurídico capazes de revelar que, por detrás de sua aparente unidade e completude, haveria ainda presente a autoridade soberana, chamada a se manifestar em momentos decisivos. Isso ocorreria em casos de lacunas, quando a autoridade soberana surgiria para julgar mesmo na inexistência de leis, e de antinomias, quando a autoridade soberana escolheria uma das normas em conflito. Também essa autoridade seria revelada nos chamados estados de exceção, nos quais a ordem constitucional é suspensa e o verdadeiro poder por detrás do direito ficaria explícito.

Em sua perspectiva, o Chefe do Estado deve dirigir a sociedade, buscando a unidade política do povo. Para tanto, deveria discriminar entre o amigo e o inimigo do povo, dirigindo a vontade coletiva para auxiliar o primeiro e lutar contra o segundo. No horizonte surgiria, pois, a guerra.

Durante a década de 1930, Schmitt forneceu uma ideologia jurídica interessante ao nazismo, ficando por toda a vida marcado por essa colaboração.

34. Jusnaturalismo no século XX

Após a Segunda Guerra Mundial, ressurge a corrente jusnaturalista. Atrocidades praticadas pelo governo alemão, amparadas pelo seu direito estatal, revelam limites ao direito positivo. Fruto desse renascer será o movimento internacional pelos direitos humanos, materializado na ONU e suas declarações de direitos.00

Na França, Michel Villey (1914-1988) assume uma postura crítica à modernidade e procura voltar às origens de nossa civilização, resgatando noções jusnaturalistas da Antiguidade.

John Finnis (1940) talvez seja o jusnaturalista mais influente do presente. Em sua visão, os seres humanos, ao agir, identificam seus fins e somente depois buscam meios razoáveis para obtê-los. Tais fins e tais meios deveriam ser limitados pelo direito. Os fins deveriam ser estabelecidos entre os bens humanos básicos e os meios deveriam ser limitados pelas exigências da justiça e do bem comum.

Os bens humanos básicos assemelhar-se-iam a direitos naturais, sendo objetivos, pré-morais, autoevidentes e fins em si, nunca meios. Finnis elenca esses bens:

  • Vida;
  • Conhecimento;
  • Jogo (aspecto lúdico da existência);
  • Experiência estética;
  • Sociabilidade e amizade;
  • Razoabilidade prática;
  • Religiosidade.

O Direito, para ele, deveria assegurar o bem comum, garantindo as condições para que os indivíduos atingissem seus objetivos, buscando os bens humanos básicos. Cada indivíduo buscaria por si seus fins, cabendo ao direito apenas regular essa busca.

Além disso, o direito positivo derivaria do direito natural de duas formas:

  1. Por conclusão: alguns direitos decorreriam dos princípios fundamentais, como a proibição de matar;
  2. Por determinação: outros direitos seriam criados pelos seres humanos, não decorrendo de situações jusnaturalistas, por serem amorais (por exemplo, normas técnicas).

33. Dworkin e Siches

Durante o século XX, ao mesmo tempo em que Kelsen elaborava sua teoria do direito, estruturando o positivismo em sua forma mais bem acabada, diversas correntes jusfilosóficas surjem para ampliá-lo ou questioná-lo. O positivismo reduz o direito às leis e, por conseguinte, o papel do juiz a interpretá-las conforme a doutrina e a jurisprudência para produzir suas sentenças.

Ronald Dworkin (1931-2013) critica essa postura, que ele denomina de abordagem profissional do direito. Segundo ele, os juristas profissionais aprenderiam a analisar fatos a partir de leis, doutrinas e jurisprudências, desconsiderando os princípios. Sua perspectiva alarga o positivismo para incorporá-los.

O direito, portanto, passa a ser visto como um conjunto de leis e princípios. O juiz, ao produzir suas sentenças, não precisaria limitar-se à interpretação das leis, mas também poderia interpretar e aplicar diretamente os princípios gerais do direito.

Conforme Dworkin, haveria casos fáceis e casos difíceis. Os casos fáceis permitiriam a aplicação das normas jurídicas sem margem a dúvidas, pois seriam consideradas claras. Os casos difíceis, porém, deixariam uma margem de dúvidas na resolução dos conflitos. Para sanar tais dúvidas, os juristas recorreriam aos princípios, em especial a justiça, a equidade e a moralidade.

O processo de interpretação e aplicação das leis ocorreria em dois momentos:

  1. Conveniência: primeiro, o juiz faria uma lista de leis e princípios a partir dos quais poderia solucionar o caso, catalogando tais possíveis decisões;
  2. Valor: recorrendo ao valor justiça e à moral coletiva, o juiz escolheria a decisão reputada mais razoável entre as listadas, utilizando-a na resolução do caso.

Recasens Siches (1903-1977), por seu lado, critica a ideia de que a interpretação do direito pudesse corresponder à lógica matemática. A norma jurídica, para ele, não seria uma essência universal, abstrata e imutável. Como o ser humano é axiológico, ou seja, usa valores em sua vida, e histórico, modificando-se ao longo do tempo, a interpretação que ignorasse essas características se afastaria de nossa humanidade.

Enquanto as leis físicas, matemáticas e naturais permitem descrever fenômenos, elas não permitiriam compreender seu sentido histórico e valorativo. As leis do direito, por sua vez, não descrevem apenas, mas indicam um sentido evolutivo e valorativo para os fenômenos, não podendo ser compreendidas pela lógica físico-matemática.

Siches, assim, propõe a utilização de uma nova lógica para compreender o direito, a lógica do razoável. Como o ser humano busca sentidos nos atos, avalia com base em meios e fins, tornando-se, muitas vezes, ambíguo, vivendo paradoxos e sendo dialético, suas normas estaria repletas dessas características.  O juiz, ao julgar um conflito, não poderia buscar uma solução única e abstrata para todos os casos, mas deveria buscar soluções razoáveis aos conflitos.

A lógica matemática traria certeza, segurança, imparcialidade e estabilidade às decisões. Porém, seria insuficiente. Para o direito ser completo, sua lógica do razoável buscaria ainda outros valores, como a justiça e a equidade. Ao interpretar uma lei, assim, o juiz não estaria preso a um único método correto. Deveria ser razoável, utilizando vários métodos para encontrar uma decisão, antes de tudo, justa e equitativa.

32. Bobbio

Norberto Bobbio (1909-2004) escreveu alguns textos de grande importância para o direito. Teoria da Norma Jurídica, por exemplo, é um livro em que estuda a norma, especialmente a norma do direito. Nele, indica critérios de valoração de uma norma: validade, existência, eficácia e justiça. Também apresenta os requisitos habituais que caracterizam uma norma jurídica: imperatividade, estatismo e coatividade.

Em Teoria do Ordenamento Jurídico, seu foco deixa de ser a norma isolada e passa ao conjunto, chamado ordenamento. O direito, de modo similar à perspectiva kelseniana, é identificado ao ordenamento, que se torna o objeto da ciência jurídica. Suas características principais são: unidade, coerência e completude.

A unidade do ordenamento jurídico decorre de sua estrutura e de suas fontes. Para Bobbio, as fontes do direito são os fatos ou atos dos quais o ordenamento faz depender a produção das normas jurídicas. Em outras palavras, para o autor, o ordenamento, por meio de suas fontes, regula a própria produção de novas normas. Para tanto, existiriam, no direito, as normas de estrutura, que definem requisitos formais como os procedimentos para criação de leis, por exemplo.

A unidade seria trazida, também, pela existência de uma única norma fundamental, no topo do conjunto. Essa norma o unificaria e distribuiria as demais normas de modo escalonado, em níveis hierárquicos sucessivos. Nessa estrutura, ocorreria uma distribuição de competências, havendo sempre um órgão superior que atribui poder normativo a outro inferior, estabelecendo limites materiais e formais a essa transmissão.

No ordenamento brasileiro, por exemplo, a norma fundamental determinaria a competência do Poder Constituinte para criar a Constituição. O Constituinte, por seu lado, atribuiria competência ao Poder Legislativo para criar as leis. Para as leis serem válidas, o Legislativo precisaria respeitar os limites materiais impostos pelo Constituinte e precisaria seguir os procedimentos formais por ele determinados.

Voltando à norma fundamental, ela estabeleceria que as normas constitucionais são obrigatórias e seria o fundamento de validade de todas as normas do sistema jurídico. Em específico, diferindo de Kelsen, Bobbio não a considera um mero pressuposto lógico, mas a deriva do poder originário. A norma fundamental, pois, seria criada pelo conjunto das forças políticas hegemônicas em determinado contexto histórico, impondo à sociedade a obediência a seu ordenamento.

Quanto à coerência do ordenamento jurídico, Bobbio afirma que ele é um conjunto sistemático, ou seja, que não tolera antinomias. A antinomia é o conflito entre duas normas, uma incompatibilidade entre ambas. Por exemplo, uma norma obriga e outra proíbe a mesma coisa.

Para ocorrer uma antinomia, haveria a necessidade de preenchimento de alguns requisitos:

  1. As normas devem pertencer ao mesmo ordenamento jurídico (o brasileiro, por exemplo);
  2. As normas devem ter o mesmo âmbito de validade temporal (devem ser contemporâneas), espacial (devem ser destinadas a produzir efeitos no mesmo território), pessoal (devem ter o mesmo grau de generalidade) e material (devem tratar do mesmo assunto).

Haveria antinomias de dois tipos: as solúveis (aparentes) e as insolúveis (reais). No primeiro caso, o conflito seria resolvido revogando-se uma das normas conflitantes, utilizando-se um dos critérios: hierárquico, especialidade e cronológico. Uma norma conflitante superior revoga a inferior (hierarquia); uma norma conflitante mais recente revoga a mais antiga (cronologia); uma norma especial revoga a geral em seu âmbito (especialidade).

Quando os conflitos envolvem não apenas normas, mas também os critérios, haveria uma antinomia real. Também poderia ocorrer a insuficiência de critérios, nenhuma deles permitindo resolver o conflito. Ainda assim, o juiz deverá escolher uma norma para resolver um conflito.

Por fim, o ordenamento jurídico é completo. Isso significa, conforme Bobbio, que todo conflito social deve estar previsto em uma norma jurídica, não podendo haver lacunas. Haveria, portanto, o dogma da completude, ou seja, a obrigatoriedade de o juiz julgar todos os conflitos, sempre com base em uma norma pertencente ao ordenamento jurídico. Se uma lacuna for constatada, deve ser prontamente eliminada.

Não obstante esse dogma da completude, pode ocorrer uma lacuna ideológica. Nesse caso, não faltaria uma lei para julgar um caso, mas essa lei seria considerada rigorosa demais ou injusta.

Caso o juiz precise julgar um caso para o qual não encontre uma lei, constatando a existência da lacuna, deve realizar seu preenchimento pois, como dito, o ordenamento não a tolera. Esse preenchimento pode ocorrer de duas formas:

  1. Autointegração: a lacuna é resolvida por recurso a elementos do próprio ordenamento (por analogia ou pelos princípios gerais do direito);
  2. Heterointegração: a lacuna é resolvida por recurso a outros ordenamentos (por exemplo, o direito natural) ou a elementos externos ao ordenamento (costumes, equidade).

31. Hart

O filósofo de direito Herbert Hart (1907-1992) “inverte” a pirâmide Kelseniana: para ele, a norma fundamental não é um pressuposto lógico, mas um fato social. Semelhante a uma norma costumeira, a norma fundamental decorreria do comportamento dos juristas, que respeitariam a Constituição, tendo o hábito social de fundamentarem suas peças na Constituição, considerando-a válida e superior.

O jusfilósofo é um antivoluntarista. Os juristas voluntaristas defendiam que a norma era uma criação de uma autoridade, estando essa autoridade sempre acima da norma. Para Hart, a autoridade somente existiria porque antes uma norma lhe teria conferido poder; primeiro existiria a norma; depois, dela decorrendo, surgiria a autoridade.

O pensador, oriundo da tradição inglesa, divide os casos em fáceis e difíceis. Os casos fáceis seriam aqueles em que a aplicação das normas jurídicas não deixaria espaço a dúvidas. Dentro de seus contextos, essas normas poderiam ser consideradas claras, permitindo uma resolução quase automática do conflito.

Os casos difíceis, por seu lado, decorreriam de situações nas quais as normas demonstrariam uma textura aberta, ou seja, revelariam uma margem, mais ou menos ampla, de dúvidas quanto a seu significado. Nesses casos, o aplicador do direito utilizaria seu poder discricionário no caso concreto, dando um sentido real e específico para a norma.

Uma classificação das normas jurídicas de Hart é bastante utilizada por doutrinadores: primárias e secundárias. As normas primárias determinam comportamentos, estabelecendo-os como permitidos, proibidos ou obrigatórios e, eventualmente, determinando sanções em caso de violações.

As normas secundárias surgiriam para impedir que o direito manifestasse alguns problemas:

  1. As normas secundárias de identificação ou reconhecimento permitem a descoberta do significado das normas jurídicas e a determinação de sua validade, eliminando o problema da incerteza;
  2. As normas secundárias de câmbio ou mudança regulam a criação de novas normas jurídicas, permitindo que o direito se transforme, eliminando o problema da obsolescência;
  3. As normas secundárias de aplicação ou adjudicação regulam a produção de decisões judiciais, como as normas processuais, eliminando o problema da ineficácia.